문·갑과 을은 결혼한 지 5년 된 부부로 슬하에 5살된 아들과 3살된 딸이 있습니다. 그런데 두 사람은 최근 1년 전부터 성격차이로 부부간의 불화가 끊이지 않다가 6개월 전 아내인 을이 성격차이를 이유로 한 이혼소송을 제기하였으나 기각되어 더욱 감정이 악화되어 현재 별거중에 있고, 아이 들은 아버지인 갑이 양육하고 있습니다. 즉 아직 법률적으로는 혼인관계에 있으면서 별거만 하고 있는 경우 그리고 친권자나 양육자 지정은 되어 있지 않는데도 현실적으로 아빠인 갑은 을에 대한 감정으로 을이 아이들과 연락하거나 만나지 못하게 있습니다. 이 때 아직 이혼한 상태가 아님에도 을은 자신이 원하는 시간에 아이들을 만나거나 일정기간 함께 시간을 볼 낼 수 있는 방법은 없는지요?

답·우리 민법은 1990년. 1. 13. 민법 제837조의 2가 신설되기 전에는 이혼을 하면서 자녀를 직접 양육하지 않는 부 또는 모에게 자신의 자녀를 보고 싶어도 만나게 해주는 제도적 장치가 없었습니다. 이 때문에 자녀를 키우지 않기로 한 부 또는 모는 자신이 자녀를 키울 수 없는 현실적 사정에 의해서든 자신의 의지에 의해서든 한 번 자녀를 양육하지 않기로 한 경우는 자녀들이 성년에 이르기 전이나 성년에 이른 뒤 스스로 일방 부모를 찾아가지 않는 한 법적으로든 도덕적으로든 자녀를 만날 수 있는 길이 없었습니다.

그러나 부모 자식간은 피를 나누고, 하늘이 맺어준 사이로 부모사이의 다툼으로 자식과 별거하게 되는 경우 한쪽 부 또는 모가 자식과 만나지 못하게 하는 것은 위와 같은 천륜을 거스르는 것일 뿐만 아니라 어린 자녀의 정서나 교육적으로도 도움이 되지 않는다는 점을 감안하여 1990. 1. 13. 개정당시 민법 제837조의 2를 신설하여 자녀를 직접 양육하지 않는 부 또는 모에게 자녀를 만날 수 방법으로 제도적으로 마련하게 되었습니다.

다만, 자녀를 만나는 것이 자녀의 정서적으로나 교육적으로 도움이 되지 않고  오히려 해를 끼치거나 끼칠 수 있는 경우에는 법원의 결정에 따라 이를 제한 할 수 있습니다. 예를 들면 자녀를 직접 키우지 않는 자가 부정한 행위를 일삼거나, 낭비가 심한 경우가 이에 해당될 수 있을 것입니다.

그런데 위 면접교섭권에 관한 민법 조항이 이혼과 관련되어 있어 반드시 이혼하는 경우에만 위 면접교섭권을 행사할 수 있는 것인지 의문이 남으며 실제 이혼하지는 않았으나 별거하고 있으면서 사실상 자녀를 만남에 있어 제한을 받고 있는 경우가 상당히 많이 있습니다.

이에 대한 대법원 판결은 아직 없는 상태이고, 서울가정법원(항소심)은 ‘갑과 을이 부부이지만 이혼하지 않은 상태에서 을이 갑에게 이혼소송을 제기하였다가 기각당하는 등 서로에 대한 감정이 악화되어 별거하는 경우에, 자녀를 양육하지 않는 어머니인 갑은 그 자녀들을 면접교섭하는 데 현실적으로 어려움이 있다고 보여지므로, 부부간의 협조의무를 규정한 민법 제826조를 적용하거나 민법 제837조의2를 유추적용하여 갑은 구체적으로 그 자녀들을 면접교섭할 수 있는 권리를 행사할 수 있다.(서울가정법원 1994. 7. 20. 94브 결정)’고 판시하여 비록 이혼을 하지 못한 경우라도 사실상 자녀를 만남에 있어 합당한 이유없이 제한을 받는 경우 위 민법 조항을 근거로 하여 자녀를 만날 수 있다고 하였습니다.

다만, 자녀를 만나는 시간은 법원의 심리를 거쳐 양육자의 사정 및 아이의 의사, 면접청구권자의 사정 등을 종합적으로 고려하여 결정하게 됩니다.